Le Règlement internet ouvert consacré par la CJUE

La CJUE a consacré́, dans son arrêt du 15 septembre dernier, la neutralité du net alors que la tendance outre atlantique est de vouloir remettre en cause cette neutralité du net. Pour commenter cette décision, il nous faut rappeler ce qu’est la neutralité du net (I) pour ensuite présenter la portée de cette décision de la CJUE qui pour la première fois devait se prononcer sur le règlement de l’internet ouvert adopté en novembre 2015 par le Parlement européen et le Conseil de l’Union européenne (II).

I. La définition de l’internet ouvert

La neutralité́ du net est inscrite dans le postulat de départ du web : garantir l’égalité́ de traitement et d’acheminement de tous les flux d’information sur internet, quel que soit leur émetteur ou leur destinataire. En fait, il s’agit d’un principe simple de non-discrimination : tout le monde doit avoir un égal accès à Internet et aucun contenu (vidéo, site web, …) ne doit bénéficier d’un traitement préférentiel et s’afficher plus vite que les autres.

La neutralité́ du net (ou « network neutrality ») a été́ conceptualisée en 2003 par le juriste américain Tim

WU, dans la revue Journal of Telecommunications and High Technology Law. À l’époque, ce concept est le reflet des valeurs d’ouverture qui ont conduit à l’émergence et au succès d’internet puisqu’il recouvre l’idée que les flux d’informations ne peuvent être ni bloqués, ni dégradés, ni favorisés par les opérateurs de télécommunications.

Alors que les équipements techniques du réseau Internet rendent possible depuis les années 2000 une gestion sélective, voire discriminatoire, du trafic, d’importants débats politiques ont lieu depuis le début de la décennie 2010 pour décider si ce principe doit être garanti par la législation.

Aujourd’hui, la protection de la neutralité́ du net répond à une ambition démocratique : internet est devenu une « infrastructure essentielle » dans l’exercice des libertés, un bien commun sur lequel les États doivent veiller au profit de tous les utilisateurs.

Avec la crise sanitaire du Covid-19, la neutralité du net a trouvé tout son sens et a illustré́ le besoin et la nécessité́ de l’utilisateur final à rester connecté à son environnement professionnel, personnel et culturel depuis son domicile.

Question d’autant plus d’actualité que cette neutralité du net a été remise en cause par les Etats-Unis fin 2017 engendrant ainsi une différence d’approche économique pour l’accès à un réseau qui depuis sa conception se voulait mondial engendrant une dichotomie entre les deux continents.

Les États européens avaient anticipé cette éventuelle remise en cause de principe fondateur de l’internet en adoptant en 2015 un Règlement qui avait pour motifs : 

« (..) d’adopter, au niveau de l’Union, des règles communes pour garantir le caractère ouvert de l’internet et éviter une fragmentation du marché́ intérieur due aux mesures prises individuellement par les États membres. » (ci-après : le Règlement de l’internet ouvert)

C’est cet écueil de fragmentation du marché intérieur que la CJUE a voulu éviter en consacrant l’accès à l’internet ouvert dans l’espace de l’Union Européenne par son arrêt du 15 septembre dernier.

II. L’arrêt de la CJUE renforce le Règlement de l’internet ouvert 

Fin 2018 et début 2019, la Cour de Budapest a saisi la CJUE de questions préjudicielles portant sur des offres de « zero-rating » proposées par l’opérateur national TELENOR (Les offres de zero-rating sont des offres où le volume de données consommées par une ou plusieurs applications particulières n’est pas décompté́ du forfait data du client final).

Ainsi les offres du fournisseur d’accès hongrois avaient pour particularité́ de ne pas décompter le trafic de données lors de l’accès à certains sites ou services, comme Facebook, Facebook Messenger, Instagram, Twitter, Viber ou WhatsApp, ou à des sites de streaming musical, comme Apple Music, Deezer, Spotify et Tidal. Une fois épuisé́ le volume de données pour lequel ils avaient payé́, les utilisateurs pouvaient ainsi continuer à accéder aux services en question, alors que le reste de leur navigation était soumis à des mesures de blocage ou de ralentissement.

Les demandes de décision préjudicielle à la CJUE portaient pour la première fois sur l’interprétation du Règlement de l’internet ouvert, établissant des mesures relatives à l’accès à un internet ouvert et notamment à son l’article 3 qui protège la neutralité́ du net, en reconnaissant notamment :

• le droit des utilisateurs « d’accéder aux informations et aux contenus et de les diffuser, d’utiliser et de fournir des applications et des services et d’utiliser les équipements terminaux de leur choix, quel que soit le lieu où se trouve l’utilisateur final ou le fournisseur, et quels que soient le lieu, l’origine ou la destination de l’information, du contenu, de l’application ou du service, par l’intermédiaire de leur service d’accès à l’internet » (Article 3 §2) ;

• le devoir des fournisseurs d’accès internet de traiter « tout le trafic de façon égale et sans discrimination, restriction ou interférence, quels que soient l’expéditeur et le destinataire, les contenus consultés ou diffusés, les applications ou les services utilisés ou fournis ou les équipements terminaux utilisés » (Article 3 §3) .

Ce sont sur ces deux dispositions de l’article 3 du Règlement de l’internet ouvert que la CJUE a considéré pour l’utilisateur final que :

« il convient de relever, tout d’abord, qu’un accord par lequel un client donné souscrit à une offre groupée impliquant que, une fois épuisée le volume de données compris dans le forfait acheté́, ce client ne dispose d’un accès sans restriction qu’à certaines applications et à certains services relevant d’un ‘tarif nul’, est susceptible d’emporter une limitation de l’exercice… »

…des droits de cet utilisateur final, dans des conditions telles que :

« la compatibilité́ d’un tel accord avec l’art. 3, § 2, du Règlement doit être évaluée au cas par cas ».

La juridiction européenne de préciser ensuite à l’égard des Fournisseurs d’Accès à l’Internet :

« de telles offres groupées […] sont, eu égard à l’incidence cumulée des accords auxquels elles peuvent conduire, de nature à amplifier l’utilisation de certaines applications et de certains services spécifiques, à savoir celles et ceux qui peuvent être utilisés sans restrictions à un ‘tarif nul’ une fois épuisé́ le volume de données compris dans le forfait acheté́ par les clients, et, corrélativement, à raréfier l’utilisation des autres applications et des autres services disponibles ».

Et de considérer, en conséquence, que :

« il en résulte que la conclusion de tels accords sur une partie significative du marché́ est susceptible de limiter l’exercice des droits des utilisateurs finals, au sens de l’art. 3, § 2, du Règlement »

La Cour de conclure pour consacrer la neutralité du net : 

« dit pour droit » que l’art. 3 du Règlement (UE) 2015/2120 « doit être interprété́ en ce sens que des offres groupées mises en œuvre par un fournisseur de services d’accès à Internet au moyen d’accords conclus avec des utilisateurs finals, aux termes desquelles ces derniers peuvent acheter un forfait leur donnant le droit d’utiliser sans restrictions un volume de données déterminé́, sans que soit décomptée l’utilisation de certaines application et de certains services spécifiques relevant d’un ‘tarif nul’, et, une fois épuisé́ ce volume de données, peuvent continuer à utiliser sans restrictions ces applications et ces services spécifiques, pendant que des mesures de blocage ou de ralentissement de trafic sont appliquées aux autres applications et services disponibles : sont incompatibles avec le § 2 de cet art., lu conjointement avec le § 1 de celui‐ci, dès lors que ces offres groupées, ces accords et ces mesures de blocage ou de ralentissement limitent l’exercice des droits des utilisateurs finals, et sont incompatibles avec le § 3 dudit art. dès lors que lesdites mesures de blocage ou de ralentissementsont fondées sur des considérations commerciales » (nous soulignons).

Au regard de cette décision qui consacre la neutralité du net et en même temps face à l’incertitude engendrée par la décision des autorités fédérales des États-Unis qui ont remis en cause la neutralité du net, il serait utile de relancer en France la proposition de François de Rugy qui voulait en janvier 2018 lorsqu’il était Président de l’Assemblée Nationale « reconnaître le numérique comme un droit fondamental » et faire figurer dans la Constitution « un droit d’accès à l’information publique » et d’inscrire la neutralité du net dans le texte de la Constitution pour lui donner le statut de norme supérieure dans le droit français.

A rapprocher : CJUE, 15 sept. 2020, Aff. jointes. C-807/18 et C-39/19 ; Règlement (UE) 2015/2120 du Parlement Européen et du Conseil du 25 novembre 2015 ; Règlement (UE) N°531/2012 du Parlement Européen et du Conseil du 13 juin 2012 ; Directive 2002/22/CE du Parlement Européen et du Conseil du 7 mars 2002 ; Network Neutrality, Broadband Discrimination (Journal of Telecommunications and High Technology Law, Vol. 2, p. 141, 2003)